Rubalcaba, el cuento que nunca acaba, pregonaba hace unos días la “necesidad” de que el derecho a la sanidad
pública y gratuita se convierta en Derecho Fundamental incorporado a la
Constitución. Desde luego no tengo al Sr.
Rubalcaba por indocumentado ni frívolo. Simplemente por socialdemócrata español
y en consecuencia muy dado a esto y lo contrario, ahora sí o no o ya veremos.
Es decir a la confusión que permita llevar razón cuando se dice una cosa y
también cuando se dice la contraria. Ahí está el doble Presidente Griñán, la
tapadera, que ahora defiende su federalismo cooperativo, sin perjuicio de ser a
la vez asimétrico, mientras apela al pueblo en la calle por el Pacto y el
Referéndum, sin saber para qué. Pues esta es la claridad ideológica que luego
se transforma en movilización y agitación cuando no se gobierna, que es nueve
años en los últimos treinta. Menos en Andalucía que ya supera los 33 y nunca
estuvo más lejos el desarrollo en libertad.
Pero el tema de los derechos
fundamentales me parece de la mayor importancia y por eso creo merece una
reflexión, aunque sea puramente periodística. Interesa señalar en primer lugar
que el proceso de constitucionalizar los derechos fundamentales de los
ciudadanos no es creación de la Revolución francesa y su Constitución de 1791.
Allí solo se hizo una declaración programática sin efectos jurídicos. Es en
Estados Unidos donde los Derechos Fundamentales se incorporan a la Constitución
una vez en vigor en forma de sucesivas Enmiendas. En cualquier caso, el mundo
occidental asiste a un proceso continuo de constitucionalización, acelerado
tras la Segunda Guerra Mundial, siendo la Carta Magna española el último, más
depurado y hermoso catálogo de Derechos individuales y colectivos.
Durante los años negros del
zapaterismo se han ampliado derechos de contenido puramente populista, con
rango de ley formal, pero muy enraizados en una opinión pública facilona,
manipulable y sensible a la demagogia bien orquestada de los medios de
comunicación propios o cercanos al poder socialista. El ejemplo mas depurado es
el matrimonio entre homosexuales, agraciadamente no incorporado al texto
constitucional.
Toda la Constitución de 1978 es
un bellísimo canto a la libertad individual y colectiva que se funde con el
resto de los valores superiores de justicia, igualdad, pluralismo político y el
muy hermoso y medido artículo 10 sobre la dignidad de la persona. Toda una
grandiosa utopía. Pero esencialmente es en el
Titulo I “De los Derechos y deberes fundamentales” donde se contiene la esencia
de lo que vengo refiriendo. No todos los derechos allí
contenidos disponen de facultades propias de los derechos públicos subjetivos
otorgados a los ciudadanos, finalidad de la Constitución en un Estado
democrático y social de derecho como el español. Y ello por una razón esencial.
Los derechos fundamentales son producto
del poder constituyente y no del poder constituido.
Al no encontrarse el derecho a la
salud gratuita y universal entre los derechos fundamentales como ahora veremos,
¿pretende el Sr. Rubalcaba abrir un proceso constituyente?
Al hilo de la actualidad y de la
movilización también se podría incluir el matrimonio homosexual, pero
anticipado a lo que vendrá y más moderno, entre tres personas o más ¿porqué no?
Y el de los desahuciados a permanecer; de los parados a trabajar; de los de sin
vivienda a una, cedida por la Admón.; al sueldo fijo por encima del SMI; a los
papeles, los inmigrantes; al título los sin estudios;
a la sindicación convertida en derecho obligatorio o a la secesión de las
regiones, empezando por el “derecho a decidir”. Cualquier cosa manipulable y
que movilice.
Es verdad que el Prof. García de
Enterría, en fervor constitucionalista de su “Constitución como norma jurídica”
habla del carácter vinculante de la Constitución, al decir:”Todos los sujetos
públicos o privados deben aplicar la totalidad de sus preceptos, sin
posibilidad de distinguir entre artículos de aplicación directa y otros
meramente programáticos”. Y que también, desde luego, en
los tres apartados del artículo 53 “De las garantías de las libertades y
derechos fundamentales” se considera igualmente derechos fundamentales los
contenidos en los capítulos 2º y 3ª del Título I. Eso nos llevaría a considerar
como fundamentales todos. Pero debemos entonces preguntarnos la nula eficacia
de preceptos vacíos para el desempleado, el desahuciado o el enfermo. La
frustración la produciría el ver que esos derechos no se transforman en
subjetivos y en consecuencia la protección constitucional se mostraría inútil. Jorge de Esteban habla sabiamente
de graduación de los derechos.
En efecto y en primer lugar los
de máxima protección, contenidos entre los artículos 15 al 29, “De los derechos
fundamentales y de las libertades públicas”. Vinculan a todos los poderes
públicos; están dotados de una reserva de ley formal que no desdibuje el contenido;
gozan de recurso preferente y sumario en la jurisdicción ordinaria; su
vulneración los hace susceptibles de recurso de amparo ante el TC; cualquier
reforma le sería de aplicación la agravada del artículo 168. Es decir, sólo
serían fundamentales – básicos - por su especial protección los derechos contenidos en la
Sección 1ª del Capítulo II del Título I, con protección media, artículos 14 –
igualdad – y artículo 30.
En segundo lugar, se situarían
los contenidos en la Sección 2ª “De los derechos y deberes de los ciudadanos”
entre los artículos 30 a 38. Serían derechos complementarios.
Por último está el capítulo III
“De los principios rectores de la política social y económica” que contiene los
artículos 39 a 52 que podríamos llamar derechos informadores. Diríamos que en
la práctica se puede hablar de derechos futuros en función de la disponibilidad
presupuestaria de los gobiernos actuantes. No otorgan derechos fundamentales
pero son alegables ante la jurisdicción ordinaria en tutela judicial, de acuerdo
“con lo que dispongan las leyes que los desarrollen” o como expresa el artículo
53.3 “informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación
de los poderes públicos”.
Pues bien, es aquí, en el
artículo 43 donde se “reconoce el derecho a la protección de la salud,
compitiendo “a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a
través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios”.
Dejando a la ley que establezca los derechos y deberes de todos al respecto.
No puede estar mas claro salvo
que se quiera introducir un nuevo elemento distorsionador del sistema en los
momentos mas delicados de los últimos 34 años. Con una pretensión como esa el
Welfare State quedaría desacreditado al quedar de manifiesto su inviabilidad. Pero eso importa una higa.
